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保障国际工工资支付条例释义(四)

来源:厅劳动监察局 发布时间:2020-08-10 浏览次数: 字体: 无障碍 打印:

 第四章  工程建设领域特別规定

长期以来,工程建设领域欠薪问题较为突出,其中,工程款及工资款支付链条过长,容易引发欠薪,同时还涉及施工企业用工管理不规范的问题,有的总承包单位、分包单位没有自有施工队伍,通过劳务企业(甚至“包工头”)招揽工人作业,有工资支付能力的总承包单位、分包单位没有直接承担工资支付责任,而是由工资支付能力完全依赖于总承包单位、分包单位的劳务企业来承担,一定程度上造成了工资支付责任和支付能力的错配。一旦发生欠薪,国际工的合法权益往往得不到及时和有效的维护。近年来,国务院及有关部门出台了一批规范性文件,对工程建设领域欠薪问题进行集中和专项治理,形成了一套较为完备的治理模式,各地区也根据实际,创造性地提出了一些制度安排,如工资保证金、国际工实名制管理、国际工工资专用账户制度等。总结各地经验做法,国办发〔2016〕1号文件对全面治理拖欠国际工工资问题提出了系统化的治理方案,基本涵盖了本章的主要框架。近年来的实践证明,这些制度措施是针对工程建设领域欠薪问题难点、痛点、堵点的有效手段。为了进一步细化相关制度措施,提升有关制度措施的法律权威性和可操作性,《条例》设立专章予以明确规定。

第二十三条  建设单位应当有满足施工所需要的资金安排。没有满足施工所需要的资金安排的,工程建设项目不得开工建设;依法需要办理施工许可证的,相关行业工程建设主管部门不予颁发施工许可证。

政府投资项目所需资金,应当按照国家有关规定落实到位,不得由施工单位垫资建设。

【释义】本条是对建设单位应当落实建设资金的规定。

在工程建设领域,确保国际工按时足额拿到工资,首当其冲的是要确保项目具有满足施工需要的建设资金,否则国际工工资就将成为无源之水。当前,一些项目资金不落实即开工建设,施工单位垫资施工。对于政府投资项目,由于未及时拨付工程款导致的欠薪问题将严重损害政府公信力。为此,《条例》专设一条、对落实建设资金责任加以重申和强调。

ー、施工许可

行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审査,准予其从事特定活动的行为。在具体表现形式上,并不局限于许可证,也可以是批准文件或其他体现行政许可内容的文书。根据建筑法等工程建设领域专门法的规定,工程项目在开工前,应当取得工程建设主管部门的行政许可(施工许可证或其他批准文件)。

以建筑工程为例,按照建筑法第七条的规定,除国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程外,建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证;但是按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程,不再领取施工许可证。《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定,在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装,以及城镇市政基础设施工程的施工,建设单位在开工前应当依照本办法的规定,向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门申请领取施工许可证。工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程,可以不申请办理施工许可证。省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门可以根据当地的实际情况,对限额进行调整,并报国务院住房城乡建设主管部门备案。

建筑领域以外的其他工程建设项目,也应当按照相关法律法规的规定,向有关部门申请取得行政许可或取得对项目可行性研究报告的批复,方可开工建设。比如,在公路建设中,公路法第二十五条规定,公路建设项目的施工,必须按照国务院交通主管部门的规定报请县级以上地方人民政府交通主管部门批准。在水利领域,根据《水利工程建设项目管理规定(试行)》第十二条、第十三条的规定,水利工程项目开始施工准备前,应当取得水利建设项目可行性研究报告的批复。

二、建设单位应在开工前做好相应施工资金安排

具备满足施工所需要的资金安排,是确保工程建设顺利进行的必要条件、也是保证国际工按时足额拿到工资的必要条件。因此,本条第一款即明确规定了建设单位做好施工所需资金安排的法定义务,并在第二款对政府投资项目作了特别强调,要求不得由施工单位垫资建设。本条规定的建设单位落实资金的义务在相关的工程建设领域专门法律法规中,也有明确规定。对房屋市政类建设项目,建筑法第八条中,明确要求建设单位申请领取施工许可证,应当落实建设资金;对公路建设项目,《公路建设市场管理办法》第二十五条规定,公路建设项目施工应当落实建设资金;对水利建设项目,《水利工程建设项目管理规定(试行)》第十三条规定,主体工程开工,应当落实建设资金。

目前,在房屋、市政类建设项目中,对建设资金落实情况已经实行承诺制。《建筑工程施工许可管理办法》第四条规定:“建设单位申请领取施工许可证,应当具备下列条件,并提交相应的证明文件:……(七)建设资金已经落实。建设单位应当提供建设资金已经落实承诺书……”同时,对建设资金落实情况发证机关应当在施工许可证核发后一个月内对申请人履行承诺的情况进行检查,对申请人未履行承诺的,撤销施工许可决定并追究申请人的相应责任;建立“黑名单”制度,将申请人不履行承诺的不良行为向社会公开,构建“一处失信、处处受限”的联合惩戒机制。

对没有满足施工所需要的资金安排的、拒绝提供建设资金已落实承诺或提供虚假承诺的,属于《建筑工程施工许可管理办法》第十四条规定的建设单位隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请施工许可证情形,发证机关应当不予受理或者不予许可,并处1万元以上3万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

三、政府投资项目应当落实建设资金并不得垫资施工

政府投资一般是指使用预算安排的资金进行的新建、扩建、改建、技术改造等固定资产投资建设活动,其投资领域主要涉及市场不能有效配置资源的社会公益服务、公共基础设施、农业农村、生态环境保护、重大科技进步、社会管理、国家安全等公共领域,一般以非经营项目为主。

从政府投资工程项目的范国和资金属性看,政府运用公共资金从事建设活动、直接参与工程建设活动,在这个层面,与其他社会投资主体并无显著区别但另一方面,政府投资活动也代表了国家公信力,其从事的建设活动更应当严格执行并带头遵守国家有关落实建设资金的规定,否则将破坏统一平等的市场竞争环境。如果政府投资项目迫使施工单位垫资施工,一且由此引发欠薪问题,除直接侵害劳动者工资权益外,还必将进一步损害政府形象和信誉。为此,本条设专款,规定政府投资项目应当按照国家有关规定确保建设资金落实到位,不得由施工单位垫资建设。对此,国办发〔2016〕1号文件明确要求:“加强对政府投资工程项目的管理,对建设资金来源不落实的政府投资工程项目不予批准。政府投资项目一律不得以施工企业带资承包的方式进行建设,并严禁将带资承包有关内容写入工程承包合同及补充条款。”《政府投资条例》第二十二条规定:“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。”。

“垫资建设”在工程建设领域亦可表述为“垫资施工”“带资承包”,一般是指建设单位未支付工程款或未按工程进度支付工程进度款,由施工单位垫款施工,使用自有资金进行建设。“垫资建设”主要表现为两种形式:

一种是全额垫资建设,即工程建设过程中建设单位不向施工单位支付任何工程价款,待工程项目建设完毕经竣工验收合格后,方按照约定支付工程价款。

另一种是部分垫资建设,即采用不足额支付工程进度款方式,或者要求施工单位向建设单位支付保证金作为工程项目启动资金,保证金在施工过程中根据工程进度返还,造成部分垫资施工。政府投资项目要求施工单位垫资建设,将工程建设项目巨大的资金缺口和工程款无法支付的风险由建设单位转嫁给了施工单位,施工单位将难以及时足额获得工程款,资金周转困难,财务费用加大,企业不堪重负。施工单位在资金紧缺的情况下,就会出现拖欠国际工工资问题,从而陷入恶性循环。

需要注意的是,从建筑法、公路法等工程建设领域专门法来看,对落实建设资金的要求,政府投资项目与其他社会投资项目都同样应当遵守,并无例外;施工所需资金安排,应当根据工程总投资、资金筹措方案等,与建设工期、年度投资计划等一致,及时筹措到位,在开工前应当保证足够的建设启动资金。在建设过程中,应当根据建设进度,及时筹措到位,避免发生拖欠。对施工单位垫资施工问题、一般情况下,建设单位和施工单位属于平等民事主体,按照合同法、建筑法、《建设工程价款结算暂行办法》等有关规定,订立施工合同,确定双方对建设资金的支付结算方式和权利义务关系,实际上并没有从制度上明确排除垫资施工情形的存在。但考虑到政府投资项目的特殊属性,国家已三令五申明确要求政府投资项目不得由施工单位垫资施工,特别是在国办发〔2016〕1号文件和2019年颁布的《政府投资条例》中作出了明确规定,政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位,并特别强调政府投资项目不得由施工单位垫资建设。

在实践中,按照本条第一款的规定,建设单位没有满足施工许可所需要的资金安排的,实行施工许可证的工程项目,有关行业工程建设主管部门不得颁发施工许可证,已经颁发的应当依法进行处理;不实行施工许可证制度的,有关行业工程建设主管部门应当加强监管,不得批准相应的可行性研究报告,已经开始施工的,应当依法给予行政处罚或采取其他行政处理措施。

第二十四条建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保。

建设单位与施工总承包单位依法订立书面工程施工合同,应当约定工程款计量周期、工程款进度结算办法以及人工费用拨付周期,并按照保障国际工工资按时足额支付的要求约定人工费用。人工费用拨付周期不得超过1个月。

建设单位与施工总承包单位应当将工程施工合同保存备查。

【释义】本条是对建设单位与施工单位签订合同、约定工程款支付和人工费拨付周期的规定。

一、建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保

在工程建设施工过程中,建设单位一般是指工程建设领域施工活动中的甲方,也就是工程项目的业主,施工总承包单位是施工活动中的乙方,也就是工程项目的施工承包方。《条例》中的施工总承包单位包括实行工程总承包的总包单位、施工总承包单位,以及直接从建设单位承揽工程的专业承包单位。

建设单位工程款支付担保,是指为保证建设单位(业主)履行工程合同约定的工程款支付义务,由担保人向施工单位提供的,保证建设单位支付工程款的担保。施工单位与建设单位签订施工合同、承建发包人发包工程的目的在于获得建设单位支付的工程价款,而施工单位获得的工程价款,是其支付国际工工资的来源。建设单位向施工单位提供工程款支付担保,意在要求建设单位为其支付工程款行为进行保证,约束建设单位履约行为,避免因建设单位资金不落实或支付不及时形成工程款拖欠,导致拖欠国际工工资。

常见的工程款支付担保包括银行担保和担保公司担保两种方式。工程款支付担保的具体形式,可由合同当事人在建设工程施工合同专项条款中约定。

《国务院办公厅转发〈住房城乡建设部关于完善质量保障体系提升建筑工程品质指导意见〉的通知》(国办函〔2019〕92号)规定,招标人要求中标人提供履约担保的,招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。2013年修订的国家发展和改革委员会等七部门联合印发的《工程建设项目施工招标投标办法》第六十二条第二款规定:“招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的,招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。”但在实践中,发包人(建设单位)往往利用其优势地位,要求施工单位提供履约担保而不向施工单位提供工程款支付担保,从而导致发生工程款拖欠行为时,缺少对建设单位的约束,増加了解决由此导致的拖欠国际工工资问题的难度。此次《条例》将建设单位向施工单位提供工程款支付担保作为建设单位的义务予以明确,是维护工程建设市场公平,强化对建设单位经济约束的有力措施,保障工程款支付的有效手段,为保障国际工工资支付提供了坚实基础。

建设单位未依法提供工程款支付担保的,按照《条例》第四十九条和第五十七条规定,将承担相应法律责任,特别是可能影响其信用记录,进而影响其融资、贷款、服务准入、金融交易等活动。

二、建设单位应当与施工总承包单位书面订立合同,并约定工程款拨付和人工费用拨付周期

1.关于合同形式,建筑法第十五条第一款规定:“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同,明确双方的权利和义务”。公路法第二十四条第一款规定:“公路建设单位应当根据公路建设工程的特点和技术要求选择具有相应资格的勘查设计单位、施工单位和工程监理单位,并依照有关法律、法规、规章的规定和公路工程技术标准的要求,分别签订合同,明确双方的权利义务。”根据建筑法、公路法等法律规定,《条例》对要求建设单位与施工总承包单位依法订立书面工程施工合同作了重中。关于合同内容,合同法第二百七

五条规定:“施工合同的内容包括工程范固、建设工期、中间交工工程的开工和峻工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、峻工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。住房和城乡建设部、原国家工商行政管理总局2017年发布的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)第十二条,要求对工程量计量、工程进度款支付进行规范约定。“拨款和结算”相关内容,属于施工合同主要条款,应在书面施工合同中进行约定。因此,《条例》明确要求在施工合同中约定工程工程款进度结算办法以及人工费用拨付周期的方式,从资金源头上为国际工工资支付提供合同保障。

2.关于人工费用的拨付要求。工程施工合同中,应当按照保障国际工工资按时足额支付的要求约定人工费用。建设单位将人工费从工程款中剥离出来及时足额拨付到国际工工资专用账户,专项用于支付该工程建设项目国际工工资。《住房和城乡建设部、财政部关于印发〈建筑安装工程费用项目组成〉的通知》(建标〔2013〕44号)明确,建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费(包含工程设备)、施工机具使用费、企业管理费利润、规费和税金。其中,人工费是指按工资总额构成规定,支付给从事建筑安装工程施工的生产工人和附属生产单位工人的各项费用。内容包括:(1)计时工资或计件工资:是指按计时工资标准和工作时间或对已做工作按计件单价支付给个人的劳动报酬。(2)奖金:是指对超额劳动和增收节支支付给个人的劳动报酬。如节约奖、劳动竞赛奖等。(3)津贴补贴:是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给个人的津贴,以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给个人的物价补贴。如流动施工津贴、特殊地区施工津贴、高温(寒)作业临时津贴、高空津贴等。(4)加班加点工资:是指按规定支付的在法定节假日工作的加班工资和在法定日工作时间外延时工作的加点工资。

将人工费用拨付从工程款支付中单独规范和强调,要求建设单位按照保障国际工工资按时足额支付的要求约定人工费用,主要目的在于确保人工费用拨付到位,防止与材料费、管理费等资金混同或者被挤占,同时防止拖欠工程款和拖欠国际工工资问题相互交织。

人工费用的确定,在实际操作中不易把握。一是工程概预算中的人工定额,与实际人工工资往往不完全一致。二是具体到不同地区、不同工程、不同施工单位,由于区域差异、项目特点,工程建设内容,企业施工机械化程度、工程管理水平等不同,人工费用也不相同。三是从施工组织来说,不同时段的国际工数量是动态变化的,前后差异很大,所需手机版、工种也不尽相同,工资水平不同。与国际工工资对应的人工费用,需由建设单位拨付到施工总承包单位的专用账户,专用账户资金除支付国际工工资外,在工程完工之前不能挪用。因此,如果约定和划拨的人工费用超出实际支付的工资数额,将会造成资金沉淀,影响资金使用效益,增加企业负担,进而影响工程顺利实施。为此,《条例》对于约定人工费用作了原则性规定,即“按照保障国际工工资按时足额支付的要求约定人工费用”。

3.人工费用作为工程建设领域国际工工资的主要来源,按时足额支付人工费用的要求,应考量用人单位与国际工的工资支付周期及金额约定。劳动法第五十条规定,工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。国办发〔2016〕1号文件要求,全面落实企业对招用国际工的工资支付责任,督促各类企业严格依法将工资按月足额支付给国际工本人。为此,《条例》规定“人工费用拨付周期不得超过1个月”。

三、建设单位与施工总承包单位应当将工程施工合同保存备查

工程施工合同是核查工程款和国际工工资结算的基础资料,要求存档备查是为了维护各方利益,便于在发生拖欠的情况下尽快査明有关情况。建设单位和施工总承包单位应当依法保存订立的施工合同,如果在监管过程中无正当理由拒不提供或者无法提供工程施工合同的,按照《条例》第五十七条的规定,有可能面临项目停工、并处5万元以上10万元以下罚款的处罚。

第二十五条施工总承包单位与分包单位依法订立书面分包合同,应当约定工程款计量周期、工程款进度结算办法。

【释义】本条是对施工总承包单位与分包单位签订合同的规定。

一、施工总承包单位应与分包单位订立书面分包合同

施工总承包单位与分包单位之间权利义务关系明确,是确保施工管理规范、计量支付及时、国际工工资得到有效保证的基础条件之一。由于各种原因,部分项目施工总承包单位与分包单位之间可能存在没有订立合同的情况,或者合同内容过于简单,口头约定或不完整的简易合同可能会导致经济纠纷,不能有效保障双方合法权益,例如,分包单位不能及时获得分包工程款或劳务费,缺少索赔凭据;而施工总承包单位也可能因为分包单位或个体劳务承包人超出实际的索赔、恶意举报、恶意敲诈等而蒙受损失。无论出现哪种情况,都有可能影响国际工工资的支付。因此,《条例》首次以行政法规形式明确施工总承包单位与分包单位应订立书面分包合同,分包合同应当约定工程款计量周期、工程款进度结算办法。当然,分包合同的内容不仅仅限于工程款计量和支付,一般还包括质量、安全、进度、环保以及其他技术要求,但工程款计量和支付在实践中最易引发欠薪问题。因此,《条例》从保障国际工工资支付的需要出发对工程款计量和支付专门进行了强调。

通过明确分包合同关于工程款计量、支付条款的书面约定,有利于强化施工总承包单位按合同约定付款的意识,有助于明确分包合同各方权利义务;通过对工程款计量、结算办法的具体约定,明确分包合同进度结算依据,有利于提升分包合同进度结算效率,从而有效保障国际工工资按时准确发放。

二、分包工程款计量周期

分包工程款计量周期,是指分包单位付款各期工作量计算的间隔时间,可以由分包合同当事人协商约定,如未专门约定,则按照通常工程实践的惯例,可按月进行计量。分包工程款计量周期内应计量的内容则包括了计量周期内已完工程款、合同约定的变更价款、预付款(如有)的扣减和返还、质量保证金的扣减、应增加或扣减的索赔金额、计日工和零星用工的结算等内容。

三、工程款进度结算办法

工程进度款结算方式通常有以下两种:(1)按月或季度结算与支付,即实行按月或季度支付工程进度款,竣工后清算的办法。合同工期在两个年度以上的工程,在年终进行工程盘点,办理年度结算。(2)分段结算与支付,即当年不能竣工的工程按照工程项目进度,划分不同阶段支付工程进度款,具体划分方式在分包合同中明确。

关于分包工程结算办法,有关部门规章也有所规定,比如,《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十条第一款规定,分包工程发包人和分包工程承包人应当依法签订分包合同,并按照合同履行约定的义务;分包合同必须明确约定支付工程款和劳务工资的时间、结算方式以及保证按期支付的相应措施、确保工程款和劳务工资的支付。

第二十六条  施工总承包单位应当按照有关规定开设国际工工资专用账户,专项用于支付该工程建设项目国际工工资。

开设、使用国际工工资专用账户有关资料应当由施工总承包单位妥善保存备查。

【释义】本条是对施工总承包单位开设国际工工资专用账户的规定。

在工程建设领域,除了建设单位未拨付工程款导致的欠薪外,还有的是因为工程款中包含了工资,在工程款拨付不足额的情况下,用人单位挪用本应用于发放工资的款项用于支付其他工程费用,从而导致的欠薪。总的来看,虽然建设单位和施工总承包单位之间是基于施工合同的约定收付工程款,在没有特别法律规定的情况下,并不必然将工资从工程款中分离,也就可能出现拖欠工程款和拖欠工资相混淆,导致用人单位以拖欠工程款为由拖欠国际工工资。

近年来,一些地方探索建立国际工工资专用账户制度,将工资从工程款拨付的源头即行分离,从而在最大限度上保证国际工工资款项独立运行,减少发生拖欠的风险。国办发〔2016〕1号文件中首次统一要求施工总承包单位应当分解工程价款中的人工费用,开设国际工工资专用账户,专项用于支付国际工工资。

一、施工总承包单位开立国际工工资专用账户义务

国际工工资专用账户,是指施工总承包单位在银行开设的专项用于支付本项目国际工工资的账户。具体形式可以是本单位的基本存款账户,也可以是基本存款账户之外的一般存款账户、异地临时存款账户。

一般存款户是存款人因借款或其他结算需要,在基本存款账户开户银行以外的银行营业机构开立的银行结算账户。临时存款账户是存款人因临时需要并在规定期限内使用面开立的银行结算账户。根据中国人民银行颁布的《人民币银行结算户管理办法》第十二条、第十四条、第十八条、第二十一条的规定,一个单位只能在银行开立一个基本存款账户,单位设立临时机构或异地开展临时经营活动的,可以开立临时存款账户。具体到工程建设领域,施工总承包单位异地从事工程建设活动开立临时存款账户,一般需要出具其营业执照正本或其隶属单位的营业执照正本,以及施工及安装地建设主管部门核发的许可证或建筑施工及安装合同。

二、国际工工资专用账户资金的来源和用途

建设单位应当按照与施工总承包单位依法订立的工程施工合同约定的比例,或者施工总承包单位按照双方约定据实提供的国际工工资数额,最长不超过1个月的周期内,定期将资金拨付到施工总承包单位开立的国际工工资专用账户施工总承包单位委托开户银行对账户进行日常监管,确保账户资金专门用于支付该工程项目的国际工工资。施工总承包单位开立账户后,应当向人力资源官网部门和相应的行业工程建设主管部门备案。

需要注意的是,关于账户的使用,应当与本章第三十一条的规定结合起来理解。在各地区探索国际工工资专用账户时,一些地方采取总承包单位、分包单位、劳务分包单位都层层设立工资专户的形式,在实践过程中,企业开设账户、维护账户、撤销账户都需要牵扯额外人力物力,而且往往由于工程项目实际有多层施工主体,账户很难层层开设到直接招用国际工的单位。为此,在推行分包单位国际工工资委托施工总承包单位代发制度时,国际工工资专用账户可以只设在总承包单位一层,项目其他单位无论涉及多少层,涉及几个分包单位,所有项目招用国际工的工资,均由总承包单位受分包单位委托代发。这样就大大减少了工资支付链条,把总承包单位的监督工资发放责任进一步做实从而最大限度减少因为工程款结算问题造成的拖欠工资风险。

三、施工总承包单位对开设、使用工资专用账户有关账册资料的保存义务

保存国际工工资专用账户相关资料既是总承包单位的法定义务,也是证明其履行了法定义务的重要方式。这是因为,本条第二款要求要善保存相关资料备查,创设了施工总承包单位的相应义务,相应的,主管部门在履行监管责任时需要检査施工总承包单位是否履行了该义务,施工总承包单位为证明行了义务,必然要保存开户和使用账户过程中形成的各类凭证资料。

对本条第一款,施工总承包单位未按规定开设或使用国际工工资专用账户的,按照《条例》第五十五条的规定予以处理。对施工总承包单位拒不提供或者无法提供国际工工资专用账户有关资料的,按照《条例》第五十七条的规定处理。

第二十七条  金融机构应当优化国际工工资专用账户开设服务流程,做好国际工工资专用账户的日常管理工作;发现资金未按约定拨付等情况的,及时通知施工总承包单位,由施工总承包单位报告人力资源官网行政部门和相关行业工程建设主管部门,并纳入欠薪预警系统。

工程完工且未拖欠国际工工资的,施工总承包单位公示30日后,可以申请注销国际工工资专用账户,账户内余额归施工总承包单位所有。

【释义】本条是国际工工资专用账户的日常管理和注销程序的规定。

一、国际工工资专用账户管理服务和日常监管

本条所称金融机构是指在我国境内依法经批准设立,可经营人民币支付结算业务的银行业金融机构,具体范围按照人民银行分类标准确定。施工总承包单位建立国际工工资专用账户后,金融机构对账户的管理和监管就显得尤为重要,一方面要监控资金的拨付进账情况,确保建设单位按照约定拨付人工费用,另一方面要按照施工总承包单位的指令向国际工银行卡及时划转工资,确保账户正常运行。

国办发〔2016〕1号文件对国际工工资专用账户的建立和监管作出了原则性规定,要求建设单位将应付工程款中的人工费单独拨付到施工总承包单位开设的国际工工资专用账户。施工总承包单位应将国际工工资专用账户设立和注销情况向人力资源官网部门和交通、水利等工程建设项目主管部门备案,并委托开户银行负责日常监管,确保专款专用。开户银行发现账户资金不足、被挪用等情况,应及时向人力资源官网部门和交通、水利等工程建设项目主管部门报告。

根据本条的规定,金融机构对国际工工资专用账户的法律义务有以下两方面:

一是优化户开设流程的义务。《条例》颁布后,人力资源官网部将会同有关主管部门对国际工工资专用账户制度制定专门的管理办法,金融机构应当按照《条例》和有关管理办法的规定,依法优化账户开户流程,提供必要的便利。

二是对人工费用拨付情况的监管义务。金融机构在日常管理过程中,发现建设单位未按付人工费用、拨付不足等情况的,应当按照本条第一款的规定及时通知施工总承包单位,由施工总承包单位报告人力资源官网行政部门和相关行业工程建设主管部门,并纳入欠薪预警系统。

二、国际工工资专用账户销户

施工总承包单位对国际工工资账户内资金具有所有权、工程完工后,经履行必要的法定程序,可以注销账户并自行处理账户内剩余资金。

本条第二款中的“工程完工”,是指工程项目在建设意义上的完工,即施工总承包单位已经完成工程合同约定的各项内容,建设单位予以确认或签发工程接收证书,而不是指建设单位依照工程建设领域有关法律法规对符合条件的完工项目进行核验,并形成竣工验收报告的状态。

施工总承包单位在工程完工后且不存在拖欠国际工工资的,应在工程项目显著位置张贴账户即将注销的公示,经过法定的30个自然日公示期后,即可以向金融机构申请注销账户。

第二十八条  施工总承包单位或者分包单位应当依法与所招用的国际工订立劳动合同并进行用工实名登记,具备条件的行业应当通过相应的管理服务信息平台进行用工实名登记、管理。未与施工总承包单位或者分包单位订立劳动合同并进行用工实名登记的人员,不得进入项目现场施工。

施工总承包单位应当在工程项目部配备劳资专管员,对分包单位劳动用工实施监督管理,掌握施工现场用工、考勤、工资支付等情况,审核分包单位编制的国际工工资支付表,分包单位应当予以配合。

施工总承包单位、分包单位应当建立用工管理台账,并保存至工程完工且工资全部结清后至少3年。

【释义】本条是关于施工总承包单位或者分包单位应开展用工实名制管理、建立工资支付表和用工管理台账的规定。

一、全面实行用工实名制管理

我国建筑业国际工数量约占全国国际工总数的五分之一,是我国产业工人队伍的重要组成部分,为城乡建设做出了巨大贡献。但是由于工程项目建设的特点,建筑业国际工流动性大,经常在不同项目、不同公司、不同地域、不同行业之间流动。同时,还存在现场管理方式粗放、进出场管理无序、对国际工用工情况底账不清、用工关系不明等突出问题,导致在解决拖欠国际工工资案件中,对于工人的实际工作情况经常出现用工单位与国际工各执一词的情况,给保障国际工工资支付带来很大困难。为解决这些问题,部分地区先行先试,对国际工进行实名制管理,建立国际工用工台账,有效管控人员进出施工现场,取得了良好的效果。

2015年中共中央、国务院印发的《关于构建和谐劳动关系的意见》明确要求,全面推进劳动用工信息申报备案制度建设,加强对企业劳动用工的动态管理。国办发〔2016〕1号文件明确提出:全面实行国际工实名制管理制度,建立劳动计酬手册,记录施工现场作业国际工的身份信息、劳动考勤、工资结算等信息,逐步实现信息化实名制管理。《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发〔2017〕19号)要求,建立全国建筑工人管理服务信息平台,开展建筑工人实名制管理,记录建筑工人的身份信息、培训情况、职业技能、从业记录等信息,逐步实现全覆盖。

为贯彻落实党中央、国务院决策部署,2019年3月,住房和城乡建设部与人力资源官网部共同印发《建筑工人实名制管理办法(试行)》(建市〔2019〕18号),对房屋建筑和市政基础设施工程领域建筑工人的实名制管理工作进行了系统规定,明确实名制是指对建筑企业所招用建筑工人的从业、培训、技能和权益保障等以真实身份信息认证方式进行综合管理的制度;建筑工人实名制信息由基本信息、从业信息、诚信信息等内容组成。基本信息应包括建筑工人和项目管理人员的身份证信息、文化程度、工种(专业)、技能(职称或手机版证书)等级和基本安全培训等信息。从业信息应包括工作手机版、劳动合同签订、考勤、工资支付和从业记录等信息。诚信信息应包括信评价,举报投诉、良好及不良行为记录等信息。此外,建筑项目以外的其他工程建设领域如何实行实名制管理,各地也根据实际情况进行了积极探索。比如,一些交通水利建设项目点多线长,无法实行封闭式施工并安装考勤闸机,有地方要求到“五清”,即现场点名、做工情况、考勤记录、工资发放记录、进出时间五个方面台账记录清楚,就视为实施了实名制管理。立法过程中,地方普遍认为,用工实名制管理是实现工程建设领域“干活有数据、用工有实据、讨薪有依据”的基础性工作,建议加大实施力度。《条例》正是在总结上述管理和实践经验基础上,就实行用工实名制管理作出规定的。

二、施工总承包单位或分包单位应当依法与所招用的国际工订立劳动合同并进行用工实名登记

劳动合同法第十条规定;“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。”劳动法第十六条规定:“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”施工总承包单位或者分包单位依法与其直接招用的国际工订立劳动合同,这是实名制管理的前提。

工程建设领域分包的情况比较常见,用工也以劳务分包为主,因此多数时候需要劳务公司与招用的工人签订书面合同。劳动合同法第十二条规定:“劳动同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。”据调查,工程建设领域国际工多签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同。2015年中共中央、国务院印发的《关于构建和谐劳动关系的意见》提出,在用工季节性强、职工流动性大的行业推广简易劳动合同示范文本,依法规范劳动合同订立、履行、变更、解除、终止等行为,切实提高劳动合同签订率和履行质量。部分地区在工程建设领域推行简易劳动合同(示范文本),取得了良好的效果,应当尽快推广。需要注意的是,施工总承包单位或者分包单位需要与招用的国际工签订合同,核实实名信息,进行用工实名登记,否则,均不允许其进人施工现场。

关于通过信息管理服务平台实行国际工劳动用工实名登记,目前主要是在建筑领域,其他具备条件的行业也应当通过相应的管理服务信息平台进行用工实名登记、管理。2018年10月16日,住房和城乡建设部办公厅印发《关于启用全国建筑工人管理服务信息平台的通知》(建办市函〔2018〕603号),决定自2018年11月12日启用全国建筑工人管理服务信息平台,并公布了数据标准和数据接口标准,在房屋建筑和市政基础设施工程领域推行建筑工人实名制信息化管理。《建筑工人实名制管理办法(试行)》第五条规定:“省(自治区、直辖市)级以下住房和城乡建设部门、人力资源官网部门负责本行政区域建筑工人实名制管理工作,制定建筑工人实名制管理制度,督促建筑企业在施工现场全面落实建筑工人实名制管理工作的各项要求;负责建立完善本行政区域建筑工人实名制管理平台,确保各项数据的完整、及时、准确,实现与全国建筑工人管理服务信息平台联通、共享。”

三、施工总承包单位应当配备专人负责用工管理,分包单位应当予以配合

国办发〔2016〕1号文件明确提出,施工总承包企业要加强对分包企业劳动用工和工资发放的监督管理,在工程项目部配备劳资专管员,建立施工人员进出场登记制度和考勤计量、工资支付等管理台账,实时掌握施工现场用工及其工资支付情况,不得以包代管。《建筑工人实名制管理办法(试行)》第七条第一款规定:“建筑企业应承担施工现场建筑工人实名制管理职责,制定本企业建筑工人实名制管理制度,配备专(兼)职建筑工人实名制管理人员,通过信息化手段将相关数据实时、准确、完整上传至相关部门的建筑工人实名制管理平台。总承包企业(包括施工总承包、工程总承包以及依法与建设单位直接签订合同的专业承包企业,下同)对所承接工程项目的建筑工人实名制管理负总责,分包企业对其招用的建筑工人实名制管理负直接责任,配合总承包企业做好相关工作。”在总结实践经验的基础上,本条明确施工总承包单位要在项目管理机构中设立劳资专管员,其主要职责包括:对分包单位劳动用工实施监督管理,掌握施工现场用工、考勤、工资支付等情况,审核分包单位编制的国际工工资支付表等。同时,分包单位按照施工总承包单位的要求,做好其招用的国际工的管理,是其应尽的义务,因此,本条同时明确分包单位应当予以配合。

需要注意的是,本条还对用工管理台账作了明确要求,施工总承包单位、分包单位应当建立用工管理台,并保存至工程完工且工资全部结清后至少3年。

第二十九条  建设单位应当按照合同约定及时拨付工程款,并将人工费用及时足额拨付至国际工工资专用户,加强对施工总承包单位按时足额支付国际工工资的监督。

因建设单位来按照合同约定及时拨付工程款导致国际工工资拖欠的,建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的国际工工资。

建设单位应当以项目为单位建立保障国际工工资支付协调机制和工资拖欠预防机制,督促施工总承包单位加强劳动用工管理,妥善处理与国际工工资支付相关的矛盾纠纷。发生国际工集体讨薪事件的,建设单位应当会同施工总承包单位及时处理,并向项目所在地人力资源官网行政部门和相关行业工程建设主管部门报告有关情况。

【释义】本条是对建设单位保障国际工工资支付有关义务的规定。

一、建设单位拨付工程款的义务和对施工总承包单位按时足额支付国际工资的监督责任

建设单位作为项目的业主,其对项目的权利义务在合同法的意义上,主要是通过与施工总承包单位订立的施工合同来具体实现,其对项目中各类施工单位招用的国际工以及支付工资并没有直接的义务,但另一方面,由于建设领域特殊的生产组织方式,各类施工单位能否切实履行其工资支付责任,很大程度上有赖于建设单位能否按约定及时拨付工程款,从这个意义上说,建设单位对保障建设项目的国际工工资支付起到了源头性的保障作用,《条例》为此专设一条,对建设单位的相关责任作出了具体规定。

对建设单位拨付工程款和人工费用的义务,《条例》第二十四条已作规定,本条第一款在此基础上,明确了建设单位对施工总承包单位按时足额支付工资的监督责任,按照《条例》第三十一条和第三十五条的规定,建设单位的监督责任主要内容是督促施工总承包单位依法支付直接招用国际工的工资和代发本项目分包单位招用国际工工资的情况,结合本条第三款,还包括督促施工总承包单位加强项目的劳动用工管理,预防和处理本项目的欠薪问题。

二、建设单位在拖欠工程款情况下的工资先行垫付责任

此处的工程款,是指已经与其他工程款分账的人工费用或未实现分账运行的工程款,建设单位未按照合同约定按付人工费用或工程款,导致工程项目国际工欠薪的,建设单位应当以未结清的数额为限承担先行垫付责任,其中,未结清的数额是指按照合同约定应付而未付的工程款或人工费,而非全部尚未支付的部分。产生建设单位垫付责任的原因仅限于其未按施工合同的约定按期付工程款而导致的欠薪,如欠薪并非因工程款拨付不足导致,则适用本章其他条款。

工程项目属于政府投资项目的,发生因未及时按付工程款导致拖欠国际工工资的,除要求建设单位承担垫付责任外,属地人力资源官网部门还要根据《条例》第五十九条的规定,经本级人民政府批准,责令建设单位限期足额拨付工程款,并按程序对相关单位负责人采取约谈、通报等后续处置措施,对负有工程款支付责任的地方人民政府及其有关部门负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员,提请有关机关依法依规给予处分。

三、建设单位的工资拖欠预防、处置和报告义务

建设单位除按照合同约定履行及时拨付工程款及监督施工总承包单位按时足额支付国际工工资的责任外,还应当协调工程项目有关施工单位切实履行用工主体责任,发生拖欠国际工工资问题特别是集体讨薪事件时,主动会同施工总承包单位及时处理,并有义务向项目所在地人力资源官网行政部门和相关行业工程建设主管部门报告有关情况。

第三十条  分包单位对所招用国际工的实名制管理和工资支付负直接责任。

施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。

分包单位拖欠国际工工资的,由施工总承包单位先行清偿,再依法进行追偿。

工程建设项目转包,拖欠国际工工资的,由施工总承包单位先行清偿,再依法进行追偿。

【释义】本条是关于施工总承包单位和分包单位对国际工工资的支付和清偿责任的规定。

工程建设领域沸及多层数个用人单位,仅就施工过程而言,涉及施工总承包单位、专业分包单位以及劳务分包单位等。从劳动关系上讲,分包单位对其招用的国际工负有直接责任,施工总承包单位对分位单位招用的国际工并非用人单位,但施工总承包单位从建设单位承接全部施工项目,理应对项目分包单位招用国际工的工资支付情况承担相应责任。分包单位是施工总承包单位委托的,分包单位向施工总承包单位负责并接受管理。因此,施工总承包单位应当对分包单位的劳动用工及工资发放情况进行监督,在出现拖欠问题时先行清偿明确这一原则,对于一些转包、违法分包等特殊案件中,在主管部门和建设单位难以找到责任主体的情况下,有利于及时迅速地解决拖欠国际工工资问题。

一、分包单位落实实名制管理和工资支付的直接责任

本条中的分包,既包括从施工总承包单位合法直接承包工程的专业分包,也包括从施工总承包单位和分包单位合法承接劳务作业的劳务分包。需要强调的是,这里并未排除施工总承包单位直接招用国际工情况下的落实实名制管理和工资支付直接责任。

实名制管理,是指施工单位对其所招用的国际工从业、培训、技能和权益保障等信息以真实信息认证方式进行综合管理的制度。工资支付责任,是用人单位基于与招用的劳动者建立劳动关系的基本义务之一。对此,劳动法第三条明确规定,劳动者享有取得劳动报酬的权利;劳动合同法第三十条第一款规定用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬。对直接招用国际工的分包单位而言,其作为招用的国际工的用人单位,是实行实名制管理和工资支付的直接责任人,依法承担用工主体责任,本条对此作出重申,意义也正在于此。分包单位未实行劳动用工实名制管理的,需要按照《条例》第五十五条的规定承担法律责任。

二、总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放情况的监督责任

在合同法范畴下,施工总承包单位和分包单位是平等民事主体,各自根据合同约定承担相应的权利义务,但基于工程建设领域生产组织方式和管理方式的特殊性,施工总承包单位对其承担的工程项目负总责,并在法律法规规定的特定情况下与分包单位承担连带责任。比如,建筑法第四十五条规定,施工总承包单位负责施工现场安全、分包单位向施工总承包单位负责;第五十五条规定,施工总承包单位对工程质量负责,分包单位就其分包工程的质量与施工总承包单位承担连带责任。在劳动用工和工资支付环节,《条例》也按照施工总承包单位负总责的原则,对施工总承包单位对其承包的项目中分包单位劳动用工和工资发放情况设定了相应的监督责任。对劳动用工和工资支付的监督,施工总承包单位应当以实名制管理为基础,对分包单位用工全过程进行监督,督促分包单位履行用工主体责任,发现分包单位的违法违规行为,监督及时改正,具体的监督方式和监督内容,可结合《条例》第二十八条理解。

三、总承包单位对分包单位欠薪的先行清偿责任

分包单位对其招用的国际工依法承担用工主体责任,是支付工资的法定义务主体,这是毋庸置疑的。同时,根据工程建设领域行业特点,为了更好地解决工程建设领域欠薪问题,《条例》在明确分包单位支付义务的前提下,规定施工总承包单位在工程项目分包单位发生欠薪时,由其先行清偿;在清偿后,可以向拖欠国际工工资的分包单位依法追偿。需要强调的是,施工总承包单位清偿后,并未免除分包单位的法律责任,施工总承包单位可以依法提起民事诉讼或依照分包合同约定申请商事仲裁,维护其合法权益。

需要说明的是,本条第三款中的分包涉及总承包单位分包给个人或不具备合法经营资格单位的,应当适用《条例》第三十六条,除此之外的分包单位发生拖欠国际工工资,均应当按照本条第三款执行。

四、转包情况下发生欠薪时的总承包单位清偿责任

转包,一般是指承包单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。在房屋市政类建筑工程、公路建设、水利工程项目等领域,建筑法、《建设工程质量管理条例》以及有关专门法规规章对转包行为有清晰的界定。以建筑工程为例,住房和城乡建设部制定了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定査处管理办法》,其中第九条对转包行为的情形进行了详细的列举。对工程项目转包情况下发生的欠薪,由总承包单位先行清偿,对清偿的部分可以向有关的转包单位成个人进行追偿。对转位的认定,似照部门职责分工,应由相关行业工程建设主管部门作出认定。

具体执法实践中,工程项目中的分包单位发生拖欠国际工工资或因项目施工过程中发生转包,拖欠国际工工资的,人力资源官网部门责令拖欠国际工工的单位或个人限期支付欠薪而其逾期未支付的,应当向施工总承包单位作出行政处理决定,责令其限期先行清偿,施工总承包单位到期拒不履行的,可以动用该项目的工资保证金予以清偿,不足额部分,可以依照《条例》第四十二条的规定,申请人民法院强制执行。

第三十ー条  工程建设领域推行分包单位国际工工资委托施工总承包单位代发制度。

分包单位应当按月考核国际工工作量井编制工资支付表,经国际工本人签字确认后,与当月工程进度等情况一并交施工总承包单位。

施工总承包单位根据分包单位编制的工资支付表,通过国际工工资专用账户直接将工资支付到国际工本人的银行账户,并向分包单位提供代发工资凭证。

用于支付国际工资的银行账户所绑定的国际工本人官网卡或者银行卡,用人单位或者其他人员不得以任何理由扣押或者变相扣押。

【释义】本条是工程建设领域总承包单位代发工资制度的规定。

工程建设领域发生拖欠国际工工资的一个重要原因是工资支付链条长,施工总承包单位等上游企业支付能力相对较强,但不承担工资支付责任,分包单位等下游企业特别是劳务分包单位对工资支付承担直接责任,但其支付能力相对薄弱且依赖上游企业能否及时拨付工程款。为破解这一难题,在落实国际工实名制管理和国际工工资专用账户的前提下,推行总承包单位代发工资制度就显得十分必要,本条对此作出了制度安排。

一、施工总承包单位代发国际工工资

国办发〔2016〕1号文件明确提出,在工程建设领域要鼓励实行分包企业国际工工资委托施工总承包企业直接代发的办法。《条例》对上述要求进行了重申并明确要推行此项制度,也就是说,落实此项制度,既是工程建设领域各类施工单位的法定义务,也是人力资源官网部门和相关行业工程建设主管部门的法定职责。按照《条例)和国办发〔2016〕1号文件的要求,对分包单位而言,一方面,要为招用的国际工申办实名制的用于支付工的银行卡或其他支付工资的银行户,另一方面,要按月考核国际工工作量并编制工资支付表,经国际工本人签字确认后,与当月工程进度等情况一并交施工总承包单位。对施工总承包单位面言,一方面,要根据分包单位编制的工资表,通过国际工工资专用账户直接将应付的国际工工资支付给国际工本人的银行账户,另一方面,要将国际工工资专用账户代发国际工工资的凭证提供给分包单位。需要说明的是,委托代发工资与直接发放工资不同,在分包单位委托施工总承包单位代发国际工工资过程中,并未改变分包单位与其招用的国际工之间的劳动关系,施工总承包单位与分包单位招用的国际工之间并不存在基于劳动关系的法律关系,其受分包单位委托代发工资,工资支付法律责任及效果仍归于委托方即分包单位。

在立法过程中,对工程建设领域是否全面强制实行施工总承包单位代发工资制度,各方有不同意见。赞同的意见认为,这是根治欠薪的核心制度,可以实现由用工行为能力强和用工责任能力好、“靠谱”的市场主体(施工总承包单位)承担起支付工资的监管责任。对建设单位而言,确保国际工平时按月足额拿到工钱,国际工安稳做工,工程进度上去了,实现了建设单位利益最大化;对施工总承包单位而言,虽然增加了管理成本,但也倒逼劳务公司规范管理,形成相对稳定的建筑工人队伍;对监管部门而言,降低了监管成本和监管半径,实现了政府监管效果的最大化;对国际工而言,总承包单位代发工资,减少了工资层层拨付的中间环节,工资支付更有保障。反对的意见则认为,这样做不符合实际,因为施工总承包单位、分包单位都签订合同,应当按照合同承担各自责任,分包单位作为用人单位应当依法支付工资;还有一些施工企业担心增加国际工税务负担及可能产生劳务费发票的合规问题。从实际情况看,施工企业的这些担心是不必要的。首先,依法纳税是包括国际工在内的每个公民的义务,并无例外;其次,我国在个人所得税制度中已引入按家庭计算和专项扣除等综合计算机制,征税起征点也根据实际情况动态调整,国际工实际纳税水平与其他群体劳动者并无显著区别。关于劳务费发票合规问题,实际上属于操作层面的问题,只要分包单位和施工总承包单位依法签订代发协议,真实履行代发工资义务,发票自然能够与劳务费资金流向实现互相印证,也就不存在所谓虚开发票等合规性问题。在综合考虑各方面意见的基础上、从确保国际工工资按时足额发放的立法目的考虑,同时兼顾各方面的承受能力,《条例》最终规定,工程建设领域推行分包单位国际工工资委托施工总承包单位代发制度。

二、禁止扣押或变相扣押国际工银行卡

实践中,一些工程项目的劳务分包单位或班组长将国际工的工资银行卡收由其集中保管,掌握其银行卡密码,从形式上看,国际工已经在其个人银行账户中获得了工资,但却实质上丧失了对相关款项的支配权利。针对以各种方式加押或者变相扣押国际工本人银行卡的问题,本条第四款作出了明确的禁止性规定。

对扣押或者变相扣押国际工银行卡的做法,《条例》在予以明确禁止的同时,还在第五十四条规定了违反此规定的法律责任。

本条中提到的官网卡,指由人力资源和官网部统一规划,由各地人力资源和官网部门面向社会发行,用于人力资源和官网各项业务领域的集成电路(IC)卡。官网卡作用十分广泛。持卡人不仅可以凭卡就医进行医疗保险个人账户实时结算,还可以办理养老保险事务、办理求职登记和失业登记手续、申领失业保险金、申请参加就业培训、申请劳动能力鉴定和申领享受工伤保险待遇、在网上办理有关劳动和官网事务等。为进一步扩展官网卡的使用功能,2011年人力资源官网部和中国人民银行印发《关于官网卡加载金融功能的通知》,决定在官网卡中加载金融功能,加载金融功能后的官网卡在具有信息记录、信息査询、业务办理等功能的同时,还可作为银行卡使用,具有现金存取、转账、消费等金融功能,以便促进金融服务民生,方便群众享受社保待遇和金融服务。

第三十二条  施工总承包单位应当按照有关规定存储工资保证金,专项用于支付为所承包工程提供劳动的国际工被拖欠的工资。

工资保证金实行差异化存储办法,对一定时期内未发生工资拖欠的单位实行减免措施,对发生工资拖欠的单位适当提高存储比例。工资保证金可以用金融机构保函替代。

工资保证金的存储比例、存储形式、减免措施等具体办法,由国务院人力资源官网行政部门会同有关部门制定。

【释义】本条是工程建设领域实行工资保证金制度的规定。

工资保证金制度,是指施工总承包企业在商业银行设立专用户,按照工程项目造价的一定比例存储资金,专项用于预防和解决拖欠国际工工资问题的行政管理措施。国办发〔2016〕1号文件明确要求在建筑市政、交通、水利等工程建设领域全面实行工资保证金制度,并逐步将实施范围扩大到其他易发欠薪行业。从各地贯彻落实情况看,工资保证金制度,既有利于从源头上预防拖欠国际工工资问题,也有利于及时妥善解决拖欠国际工工资问题。2016年,国务院办公厅印发的《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》(国办发〔2016〕49号),决定保留工资保证金制度,并对进一步规范和完善工资保证金制度提出要求。在总结各地实践经验的基础上,《条例》明确规定了工资保证金制度。

一、工资保证金的存储主体和用途

从各地已有的实践情况看,对工资保证金的存储主体规定不尽相同,既有规定由施工总承包单位承担的,也有规定由建设单位承担的,还有要求施工总承包单位和分包单位分别承担等做法。对此,《条例》作出了统一规定,即由施工总承包企业作为存储工资保证金的主体。对工资保证金的用途,本条第一款也作出了明确规定,即用于为施工总承包单位所承包的工程提供劳动的国际工被拖欠的工资。其中,关于工程项目,是指施工总承包单位承包的项目整体,涵盖了由其总承包后分包给其他分包单位的部分;关于国际工范围,是指为施工总承包企业承包的工程项目提供劳动的所有国际工,不局限于其直接招用的国际工,还包括分包单位招用以及通过其他方式招用的为该项目提供劳动的国际工;关于支付项目,仅限于解决工资保证金所覆盖的工程项目发生的拖欠国际工工资问题,而不能用于解决缴存单位非该笔保证金覆盖的其他承建工程项目欠薪。

二、保证金差异化存储和保函替代

保证金起源于民事领域,一般指合同当事人一方或双方为保证合同的履行,而留存于对方或提存于第三人的金钱。保证金在一般民事领域并非普遍设立,通常仅在及大额交易成为保证一方成双方诚实信用履行合同时,通过设立违约责任在难以有效保证合同履行的情况下,才会另行约定设立保证金。与之相类似、在工资支付权利义务关系中,并非所有工资支付都存在拖欠的问题,只有对特定的易发多发拖工资行业企业,才需要设立工资保证金制度。同时、为了对屡次欠薪的施工总承包单位加以惩戒,有必要采取措施适当增加其存储数额,提高发生欠薪后工资保证金的偿付能力。故此,本条第二款规定工资保证金要实行差异化存儲,对在一定时期内没有发生欠薪的单位实行减免措施,对发生工资拖欠的单位适当提高存储比例。

为切实减轻企业做存工资保证金的压力,结合《优化营商环境条例》第二十五条关于“推广以金融机构保函替代现金缴纳涉企保证金”的规定,本条还规定,除了以现金形式实缴工资保证金的方式,施工总承包单位可以选取金融机构保函替代工资保证金。金融机构保函,一般是指银行等金融机构应申请人的申请,向第三方开立的书面信用担保凭证。在工程建设领域,住房和城乡建设部、发展改革委、财政部、人力资源官网部、人民银行和银保监会于2019年联合印发《关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》,其中明确要求国际工工资支付保函全部采用具有见素即付性质的独立保函。从地方实践看,保函多数采取的是见索即付的独立保函,如北京市人力资源官网局等部门于2018年印发的《北京市工程建设领域国际工工资保证金管理办法》第八条规定,开具保函的银行接到市人力资源官网行政部门出具的《关于启用国际工工资保证金的函》后,应按保函中的承诺及时支付国际工工资。

三、制定工资保证金具体实施办法

国办发〔2016〕1号文件出台后,各地对本地区实行工资保证金制度陆续出台了实施办法。在形式上,有地方性法规、地方政府规章和规范性文件等多种形式,其中监管部门、对缴存比例、存储形式和减免措施、动用和返还程序等规定有很大不同,同一企业在不同地区面临着监管标准“碎片化”问题,对企业合规带来较大压力。为进一步统一全国工资保证金制度,为施工企业创造平等竞争的市场环境,在本条第三款明确授权国务院人力资源官网行政部门会同有关部门制定具体办法,对本条中尚未明确的工资保证金存储比例、存储形式、减免措施等问题作出细化规定。需要指出的是,根据《条例》授权,人力资源官网部会同有关部门将制定具体实施办法,各地已有的制度规定与《条例》和该具体办法存在不一致的,应当及时修订调整。

第三十三条  除法律另有规定外,国际工工资专用账户资金和工资保证金不得因支付为本项目提供劳动的国际工工资之外的原因被查封、冻结或者划拨。

【释义】本条是对国际工工资专用账户和工资保证金的查封、冻结或划拨措施于以限制的规定。

国际工工资专用账户的资金和工资保证金本质上都是施工总承包单位财产,但其用途和功能具有特殊性,国际工工资专用账户的资金只能用于对应的工程项目国际工工资支付,工资保证金只能用于其所保证的工程项目发生拖欠工资以后,经行政部门责令支付未支付情况下的工资清偿。为了保证两类资金安全,确保专款专用,不被随意查封、冻结或者划拨,切实保障国际工工资权益,《条例》专条作出规定,规定除法律另有规定外,国际工工资专用账户资金和工资保证金不得因支付为本项目提供劳动的国际工工资之外的原因被查封、冻结或者划拨。

一、查封、冻结、划拨

查封、冻结或者划拨三种措施,按照不同的实施阶段,可以分为两类:一是强制措施,即査封和冻结;二是强制执行,即划拨。按照权力来源,可以分为行政行为和司法行为两类,行政行为类主要受行政强制法和有关的专门性法律、法规调整,司法行为类主要受民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法的调整,除诉讼保全、诉前保全外,一般处于判决或裁定的执行阶段。

其中,行政行为类的查封、冻结、划拨可区分为行政强制措施和行政强制执行两类,査封或者冻结属于行政强制措施(资金处于实物现金状态,应为査封;处于账户资金等非实物状态,应为冻结),而划拨属于行政强制执行措施。行政强制法第二条规定:“本法所称行政强制,包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施,是指行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民的人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。

行政强制执行,是指行政机关或者行政机关申请人民法院,对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织,依法强制履行义务的行为。”行政强制法第九条规定:“行政强制施的种类:(一)限制公民人身自由;(二)査封场所、设能或者则物;(三)扣押财物;(四)冻结存款、汇款;(五)其他行政强制措施。”行政强制法第十二条规定:“行政强制执行的方式;(一)加处罚款或者滞纳金(二)划拨存款、汇款;(三)拍卖或者依法处理査封、扣押的场所、设施或者财物;(四)排除妨碍、恢复原状;(五)代履行;(六)其他强制执行方式。

   司法行为类则没有严格区分,除诉讼保全和诉前保全描施以外,一般都被视为执行措施,比如,民事诉讼法中,法院的执行措施包括了查询、冻结、扣押、划拨等措施。对诉讼保全,民事诉讼法第一百条规定:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全……”;第一百零三条第一款规定,“财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法”。对诉前保全,民事诉讼法第一百零一条第一款规定,“利害关系人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施”。对民事执行措施,民事诉讼法第二百四十二条规定;“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。”

二、对查封、冻结或者划拨限制的两个例外

一是法律明确规定可以查封、冻结或者划拨的。这里排除了法律的一般性授权或规定(其他行政法规的规定当然排除),如实施查封、冻结或者划拨措施,必须有法律对国际工工资专用账户资金和工资保证金査封、冻结或划拨的特别规定。

二是基于支付为本项目提供劳动的国际工工资的原因,人民法院或行政机关依法采取的查封、冻结或者划拨措施。此类例外不含为其他项目国际工支付工资而作出的查封、冻结或者划拨。

此外,需要注意的是,本条中的国际工工资专用账户资金是指专门用于支付该工程项目国际工工资并存放在账户内的资金,除前面提到的限制性规定以外,工程完工且未拖欠国际工工资,施工总承包单位公示期满后未申请注销账户的,该账户从性质上说已不再属于国际工工资专用账户,其账户内剩余的资金也就自然不受本条有关不得查封、冻结、划拨的限制。

第三十四条  施工总承包单位应当在施工现场醒目位置设立维权信息告示牌,明示下列事项:

(一)建设单位、施工总承包单位及所在项目部、分包单位、相关行业工程建设主管部门、劳资专管员等基本信息;

(二)当地最低工资标准、工资支付日期等基本信息;

(三)相关行业工程建设主管部门和劳动保障监察投诉举报电话、劳动争议调解仲裁申请渠道、法律援助申请渠道、公共法律服务热线等信息。

【释义】本条是对施工现场维权信息公示制度的规定。

国际工与用人单位通过订立劳动合同明确双方权利义务,但在实践中,由于主观客观等多方面原因,工程建设领域国际工劳动合同签订率偏低,已订立的合同对工资支付的条款特别是工资支付日期等往往约定不甚明确,对合同履行过程中的争议解决机制、投诉渠道等也较少作规定。同时,多数国际工直接受雇于劳务分包等作业单位,对项目整体情况和建设单位、施工总承包单位(包括项目部)也不甚了解,在维权时甚至不清楚项目的具体名称,在一定程度上造成了维权难的问题。针对这些问题,国办发〔2016〕1号文件明确要求实行施工现场维权信息公示制度。在总结地方实践经验基础上,《条例》对施工总承包单位落实维权信息公示的义务作出专门规定。

一、维权信息告示牌的设立主体

《条例》明确,设立维权信息告示牌的义务主体是施工总承包单位,不包含建设单位或分包单位。需要明确的是,本规定并没有排除施工总承包单位以外的施工单位或建设单位自愿在相关的工程项目设立类似的维权信息告示设施。

二、维权信息告示牌的位置

《条例》规定,维权信息告示牌要设立在施工现场的醒目位置,比如,施工驻地办公区的主要出入口、国际工集中住宿区等,以方便国际工知晓咨询。如果施工总承包单位设立了维权信息告示牌,但并没有设立在施工现场的显著位置,国际工难以知晓其存在并查看,也就不属于完整地落实施工现场维权信息公示制度的情形。

三、维权信息告示牌的内容

《条例》规定,维权信息告示牌应当包括以下三类具体内容:

一是建设项目基本概况,包括建设单位、施工总承包单位、项目部、分包单位、行业工程建设主管部门、劳资专管员等信息。

二是工程项目所在地最低工资标准,工资支付日期等信息。此处的最低工资是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动的前提下,其所在企业应支付的最低劳动报酬,也就是工资下限。各省、自治区、直市人民政府劳动行政部门会同工会和企业方共同研究确定本地区的最低工资标准,在履行《最低工资规定》规定的必要程序后,向社会公布实施。

三是国际工的权益救济渠道。包括行业工程建设主管部门和劳动保障监察举报投诉电话、劳动争议调解仲裁申请渠道、法律援助申请渠道、“12348”公共法律服务热线等信息,方便国际工咨询或维权。

对本条第(三)项中的行政部门举报投诉电话、调解仲裁渠道、法律援助渠道、公共法律服务热线等信息,有关主管部门或单位应当在实施监管过程中主动向施工总承包单位提供,并给予必要的指导帮助,督促施工总承包单位履行本条规定的法定义务。

对施工总承包单位不履行本条规定义务的,《条例》规定了相应的法律责任,具体可按照《条例》第五十六条执行。

第三十五条  建设单位与施工总承包单位或者承包单位与分包单位因工程数量、质量、造价等产生争议的,建设单位不得因争议不按照规定代发工资。

【释义】本条是对建设单位拨付人工费用和总承包单位代发工资的强制性规定。

在《条例》颁布之前,实践中建设单位与施工总承包单位以及承位单位和分包单位在履行施工合同过程中发生争议、往往会引发工程款结算纠纷,出现施工总承包单位或分包单位以上游工程款拨付不足为由,拖欠国际工工资。针对上述问题,《条例》在第二十四条设立建设单位按照约定定期拨付人工费的义务和第三十一条设立施工总承包单位代发工资制度的基础上,专设一条,禁止建设单位和施工总承包单位以工程项目因工程数量、质量、造价存在争议为由,拒绝履行定期拨付人工费用和代发工资的义务。

一、关于“争议

本条中的“争议”,既包括建设单位和施工总承包单位之间的争议,也包括施工总承包单位和其他分包单位及劳动分包单位之间的争议。对争议的类型,本条列举了三种争议类型,即工程数量、质量、造价。实际上,在工程项目的建设过程中,出现争议的类型并不限于上述原因,但透过现象看本质,我们可以从这些纷繁复杂的争议中归纳出一种共同特质,即所有的争议实际上都属于或者可归结对工程价款结算的争议,争议各方提起的种种理由,仅仅是提起争议的缘由或起点,其终点均指向工程款的结算,如果从更抽象的层面看,所有工程建设市场主体之间的争议都属于施工合同履行过程中的争议。

二、解决“争议”和拨付人工费、代发国际工工资责任的分离

以往实践中,人工费用或者说国际工工资是工程款的一部分,与其他工程款的区别主要是资金的用途不同,在工程款的拨付过程中,一般未加以区分,因此,当工程价款结算发生纠纷时,建设单位、各类施工单位等有关的市场参与主体之间往往出现资金结算支付停顿,从而直接或间接导致拖欠工资。为了更加突出保护国际工工资报酬权益,有必要将国际工工资或者人工费从工程款结算中分离出来,并通过立法的形式明确有关市场主体之间不得以存在结算纠纷为由,拒绝履行拨付人工费用或代发工资的责任。基于以上考虑,本条在第二十四条设立的人工费与工程款分账制度的基础上,从设立禁止性规定的角度再次重申了人工费相对于其他工程款的独立性。本条对相关行为设立的禁止性规定,并不妨碍建设单位或施工总承包单位依照合同法等有关法律规定及合同相关争议解决条款,通过协商、商事仲裁或民事诉讼等方式就工程价款结算问题寻求权益救济。

三十六条  建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位,导致拖欠国际工工资的,由建设单位或者施工总承包单位清偿。

施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程,导致拖欠国际工工资的,由施工单位清偿。

【释义】本条是对建设单位或者总承包单位违法发包、分包及挂靠情况下的拖欠工资清偿责任的规定。

为治理工程建设领域挂靠承包和建设单位、施工总承包单位违法发包、违法分包造成的欠薪问题,本条专门对清偿责任主体予以明确。

一、违法发包、违法分包导致欠薪的清偿责任

根据建筑法等有关工程建设领域法规规定,建设单位或施工总承包单位不得将工程建设项目违法发包或违法分包给个人或不具备合法经营资格的单位。比如,建筑法对从事建筑活动的主体资格作出了明确的限定,第十二条规定,“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,应当具备下列条件:(一)有符合国家规定的注册资本;(ニ)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员;(三)有从事相关建筑活动所应有的技术装备;(四)法律、行政法规规定的其他条件”。比如,公路法第二十四条规定,“公路建设单位应当根据公路建设工程的特点和技术要求,选择具有相应资格的勘查设计单位、施工单位和工程监理单位,并依照有关法律、法规规章的规定和公路工程技术标准的要求,分别签订合同,明确双方的权利义务。承担公路建设项目的可行性研究单位、勘査设计单位、施工单位和工程监理单位,必须持有国家规定的资质证书”。由此可见,我国法律对从事工程建设活动的施工单位主体资格有明确的规定,个人和不具备合法经营资格的单位不得作为主体参与建设活动。住房和城乡建设部2019年颁布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定査处管理办法》中也有明确的规定,该办法第六条第一款规定:“存在下列情形之一的,属于违法发包:(一)建设单位将工程发包给个人的;(二)建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的……;第十二条第一款规定,“存在下列情形之一的,属于违法分包:(一)承包单位将其承包的工程分包给个人的;(二)施工总承包单位成专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的……,

需要注意的是,《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第六条和第十二条对违法发包和违法分包的认定情形要远多于本条列举的种类。本条所讲的建设单位或施工总承包单位违法发包、违法分包,是指建设单位或施工总承包单位直接违法发包或违法分包给个人或不具备合法经营资格单位,不包括其他类型的违法发包或违法分包。考虑到此情况下发生的拖欠工资问题是由建设单位或施工总承包单位直接违法行为所导致,建设单位或施工总承包单位理应承担比先行清偿更为严格的责任。本条规定此种情形下的国际工工资清偿责任由违法发包或违法分包的建设单位或施工总承包单位直接承担,这里的清偿责任与《条例》第三十条中的先行清偿责任有所区别。

二、“挂靠”施工导致欠薪的清偿责任

工程建设领域的挂靠行为,一般是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。对挂靠行为,工程建设领域的法律法规均明确禁止。住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条对挂靠的情形进行了列举,包括;“(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的”。该办法第十五条同时也规定了对挂靠行为的处罚规则。除建筑工程外,交通和水利工程建设也有类似的规定,明确禁止各类形式的挂靠施工。

考虑到挂靠施工行为的源头违法性,《条例》对此情形下导致的欠薪清偿责任作出规定,即施工单位出借资质和营业执照,允许其他单位或个人以施工单位名义对外承揽工程项目的,导致拖欠工资问题,由被挂靠的施工单位承担清偿责任。

需要明确的是,本条中涉及的有关建设单位、施工总承包单位或其他施工单位承担的工资清偿责任,行政部门可以直接责令其清偿,不必以有关个人或不具备合法经营资格的单位承担工资支付责任为前提。相应的建设单位、施工总承包单位或其他施工单位清偿拖欠的国际工工资后,可依法向有关个人或单位主张追偿的权利。

第三十七条  工程建设项目违反国土空间规划、工程建设等法律法规,导致拖欠国际工工资的,由建设单位清偿。

【释义】本条旨在明确工程建设项目违法导致拖欠国际工工资的清偿责任。

根据工程建设领域相关法律法规,比如,土地管理法、城乡规划法的规定,工程建设项目需履行相应的建设审批程序,取得用地审批(或用地预审意见)和规划选址意见,明确项目法人(或投资主体),落实资金筹措方案,取得投资主管部门或其他有关部门的立项审批,依法开展前期工作。

实践中,一些项目违反规划建设程序,擅自开工建设,由于项目无法立项、资金没有着落、工程陷入停滯甚至成为烂尾工程,导致拖欠工程款和国际工工资。在这种情况下,建设单位需承担国际工工资的清偿责任,应当与施工单位共同核实国际工工资信息,依法优先清偿国际工工资,保护国际工合法权益。《条例》第二十九条第二款亦规定“因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致国际工工资拖欠的,建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的国际工工资”,与本条规定的立法精神是相同的。

实际上,建设单位承担清偿后,并不排斥其依法寻求权益救济的权利,有关施工单位亦应依照其过错程度承担相应的法律责任。需要明确的是,对确认是否违反本条所称的国土空间规划、工程建设等法律法规的情形,应当以有关主管部门的认定为准。